壹、确定管辖
在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。
我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。
我们认为，可以分两种情况：
第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。
第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。
贰、确定案由
查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。
叁、退还投标保证金的请求权基础
1、退还投标保证金的依据
第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”
第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；
第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。
第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。
2、是否可以要求利息
我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。
肆、不予退还投标保证金的情形
1、法定
对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。
第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”
第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。
第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。
第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。
2、意定
在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。
根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。
自2010年以来，南京建邺区法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，影响司法的权威性。
当前，随着各地城市化建设的加速，建筑工程领域的涉诉矛盾纠纷处于高位运行状态，自2010年以来，江苏省南京市建邺区人民法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，存在大量违法分包、转包等严重扰乱市场秩序的情形，当发生建筑材料、设备等买卖、租赁欠款纠纷时，对承担付款义务的主体、责任分担，以及表见代理如何认定等问题的处理，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，严重影响司法的权威性，亦不利于构建健康、稳定的建设市场交易秩序。
一、存在的问题及特点
1、违法分包、转包现象严重。在法院受理的此类案件中，普遍存在建设工程总承包方承包工程后，进行违法分包、转包甚至层层分包、转包的情况，导致市场秩序混乱、法律关系复杂，也是导致偷工减料、工程质量低劣的重要因素。在我院受理的涉及建设工程的187件纠纷中，存在违法分包、转包的有123件，约占所有建设工程类案件的2/3。
为了规避法律、法规，有的当事方在签订合同时对合同名称进行规避处理，如《某项目劳务施工合同》、《某工程合作协议》等，还有的实际施工方与总承包人、合法分包人未签订书面合同或借用他人名义签订合同，或者合同仅加盖公司的项目专用章、资料专用章，甚至加盖虚假印章等情形，但是实质上均是对工程进行违法分包、转包。
2、权利人索要欠款困难。实际施工方（其中很大一部分是没有施工资质的包工头）以转（分）包人、承包人或者个人名义，对外签订建筑材料、设备的买卖、租赁合同，而出卖方、出租方又怠于或疏于对合同主体的审查，当建设工程施工结束后，实际施工方采用躲避、恶意拖欠等方式拒付货款或租赁款，而总包方以及上一级违法分包、转包单位以合同上印章虚假、未加该单位印章等为由，以合同相对性进行抗辩拒绝付款，给债权人维护权益造成困难。
3、不同法院处理结果不一。对于卖方、出租方起诉要求给付欠款的案件，有的法院只判决签订或履行合同的包工头承担付款责任；有的适用表见代理的规定，判决在工地的实际施工方承担付款责任；有的判决实际施工方承担付款责任，并以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判决其他违法分包、转包方承担连带清偿责任；
还有的判决违法分包、转包方承担清偿责任，发包方在欠付工程款的范围内承担连带或补充责任。另外，对于权利人只起诉实际施工方，应否追加所有的违法分包、转包方及发包方为被告，各地法院也意见不一。
二、原因分析
1、利益驱使、监督不到位。在建筑领域，建设单位通过合法途径将工程总承包给有资质的建筑公司，可这些建筑公司出于经营成本以及利益最大化等因素的考虑，在公司本身并没有充足建筑队伍和机器设备的情况下，分包、转包，甚至层层转包、分包应运而生，转包人或违法分包人高价引进、低价转出，从中赚取所谓的管理费，由于在实践中缺乏有力的监督、惩罚措施不到位，使得这种乱象屡禁不止。
2、法律法规不完善、指引性文件或判例缺乏。虽然《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确禁止转包和违法分包，并对建设工程施工合同无效情形及结算方式进行了规定，但是这些规定主要针对建设工程内部结算，对于施工方对外从事买卖、租赁等行为的责任承担问题，尚无完善的权威性规范文件，最高人民法院、上级法院也缺乏处理类似纠纷的案例指引。
3、各级法院不同业务条线审判思维、裁判尺度不一。建设工程领域相关的材料买卖和设备租赁合同纠纷在一审中一般被作为传统民事案件，如属于自然人主体之诉，大多由基层法院民一庭或人民法庭审理，单位之间的诉讼，则作为商事案件由民二庭审理。
但在二审阶段，此类案件一般由受理建设工程案件或商事案件的专门庭室审理。对基层法院民一、法庭进行日常业务指导的主要由上级法院的民一庭负责，而民事和商事审判在审理思维、裁判尺度把握上有一定的差异，对法律规定和原则的理解与认识也不尽一致，一定程度上影响了业务沟通和指导的质量。
例如，部分基层法院以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判令所有违法分包、转包方对材料、设备等欠款承担连带或补充清偿责任，但二审根据合同相对性原则，对一审判决予以改判，仅要求实际施工方承担付款责任。
三、应对措施与立法建议
1、加强行政执法和法制宣传。各地建设行政主管部门应切实履行行政监督职责，对建设工程领域的违法分包、转包现象依法予以严厉处罚，对于发生过违法分包、转包的企业和个人，应记入企业或个人的信用档案并进行公示，加大违法行为人的违法成本。对于违法分包、转包行为的危害性和法律后果，行政执法单位和司法机构应加大宣传力度，并结合法院案件审理情况及时向相关主管部门、企业发出司法建议，增强全社会的法律意识，规范建筑市场秩序。
2、提高专业化审判水平。对于所有涉及建设工程的所有相关案件，基层法院和中级法院均可设立专门的业务庭进行专业化审理，二审法院对于此类上诉案件归口管理，达到有效沟通、及时指导的效果。
对于暂时无法设立专门业务庭室的法院，可先行成立审理此类纠纷的专业合议庭，上级法院也可定期对审理该类纠纷的法官进行业务培训，从而增强对妥善处理此类纠纷的裁判能力。
3、完善立法，统一建设工程领域各类案件的法律适用，明确违法行为人的责任承担。建议最高人民法院或省高院制定相关实施意见，规范对该类纠纷的处理方式，统一法律适用和司法裁判尺度，避免“同案不同判”的现象发生。
以规范整个建筑市场秩序、打击违法分包和转包现象为出发点，适当突破合同相对性原则，当欠款纠纷发生时，各违法分包、转包人应为其违法行为产生的一系列后果承担相应责任，参照工程款结算的原则和规范，由法院判令买卖、租赁合同以外的总承包人、违法分包人、转包人对欠款承担连带或补充清偿责任，发包方在未支付工程款范围内承担清偿责任。
否则，合法承包人或具有相应建筑管理资质、工程施工资质的单位，将工程进行违法分包、转包，却不履行相应的工地、工程上的管理义务，也不承担相应的民事责任，只是坐收渔利，这样不利于保护正常的买卖、租赁市场交易秩序，也等于变相地鼓励了非法的转包行为。
本回答被网友采纳当前，随着各地城市化建设的加速，建筑工程领域的涉诉矛盾纠纷处于高位运行状态，自2010年以来，江苏省南京市建邺区人民法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，存在大量违法分包、转包等严重扰乱市场秩序的情形，当发生建筑材料、设备等买卖、租赁欠款纠纷时，对承担付款义务的主体、责任分担，以及表见代理如何认定等问题的处理，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，严重影响司法的权威性，亦不利于构建健康、稳定的建设市场交易秩序。
一、存在的问题及特点
1、违法分包、转包现象严重。在法院受理的此类案件中，普遍存在建设工程总承包方承包工程后，进行违法分包、转包甚至层层分包、转包的情况，导致市场秩序混乱、法律关系复杂，也是导致偷工减料、工程质量低劣的重要因素。在我院受理的涉及建设工程的187件纠纷中，存在违法分包、转包的有123件，约占所有建设工程类案件的2/3。为了规避法律、法规，有的当事方在签订合同时对合同名称进行规避处理，如《某项目劳务施工合同》、《某工程合作协议》等，还有的实际施工方与总承包人、合法分包人未签订书面合同或借用他人名义签订合同，或者合同仅加盖公司的项目专用章、资料专用章，甚至加盖虚假印章等情形，但是实质上均是对工程进行违法分包、转包。
2、权利人索要欠款困难。实际施工方（其中很大一部分是没有施工资质的包工头）以转（分）包人、承包人或者个人名义，对外签订建筑材料、设备的买卖、租赁合同，而出卖方、出租方又怠于或疏于对合同主体的审查，当建设工程施工结束后，实际施工方采用躲避、恶意拖欠等方式拒付货款或租赁款，而总包方以及上一级违法分包、转包单位以合同上印章虚假、未加该单位印章等为由，以合同相对性进行抗辩拒绝付款，给债权人维护权益造成困难。
3、不同法院处理结果不一。对于卖方、出租方起诉要求给付欠款的案件，有的法院只判决签订或履行合同的包工头承担付款责任；有的适用表见代理的规定，判决在工地的实际施工方承担付款责任；有的判决实际施工方承担付款责任，并以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判决其他违法分包、转包方承担连带清偿责任；还有的判决违法分包、转包方承担清偿责任，发包方在欠付工程款的范围内承担连带或补充责任。另外，对于权利人只起诉实际施工方，应否追加所有的违法分包、转包方及发包方为被告，各地法院也意见不一。
二、原因分析
1、利益驱使、监督不到位。在建筑领域，建设单位通过合法途径将工程总承包给有资质的建筑公司，可这些建筑公司出于经营成本以及利益最大化等因素的考虑，在公司本身并没有充足建筑队伍和机器设备的情况下，分包、转包，甚至层层转包、分包应运而生，转包人或违法分包人高价引进、低价转出，从中赚取所谓的管理费，由于在实践中缺乏有力的监督、惩罚措施不到位，使得这种乱象屡禁不止。
2、法律法规不完善、指引性文件或判例缺乏。虽然《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确禁止转包和违法分包，并对建设工程施工合同无效情形及结算方式进行了规定，但是这些规定主要针对建设工程内部结算，对于施工方对外从事买卖、租赁等行为的责任承担问题，尚无完善的权威性规范文件，最高人民法院、上级法院也缺乏处理类似纠纷的案例指引。
3、各级法院不同业务条线审判思维、裁判尺度不一。建设工程领域相关的材料买卖和设备租赁合同纠纷在一审中一般被作为传统民事案件，如属于自然人主体之诉，大多由基层法院民一庭或人民法庭审理，单位之间的诉讼，则作为商事案件由民二庭审理。但在二审阶段，此类案件一般由受理建设工程案件或商事案件的专门庭室审理。对基层法院民一、法庭进行日常业务指导的主要由上级法院的民一庭负责，而民事和商事审判在审理思维、裁判尺度把握上有一定的差异，对法律规定和原则的理解与认识也不尽一致，一定程度上影响了业务沟通和指导的质量。例如，部分基层法院以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判令所有违法分包、转包方对材料、设备等欠款承担连带或补充清偿责任，但二审根据合同相对性原则，对一审判决予以改判，仅要求实际施工方承担付款责任。
三、应对措施与立法建议
1、加强行政执法和法制宣传。各地建设行政主管部门应切实履行行政监督职责，对建设工程领域的违法分包、转包现象依法予以严厉处罚，对于发生过违法分包、转包的企业和个人，应记入企业或个人的信用档案并进行公示，加大违法行为人的违法成本。对于违法分包、转包行为的危害性和法律后果，行政执法单位和司法机构应加大宣传力度，并结合法院案件审理情况及时向相关主管部门、企业发出司法建议，增强全社会的法律意识，规范建筑市场秩序。
2、提高专业化审判水平。对于所有涉及建设工程的所有相关案件，基层法院和中级法院均可设立专门的业务庭进行专业化审理，二审法院对于此类上诉案件归口管理，达到有效沟通、及时指导的效果。对于暂时无法设立专门业务庭室的法院，可先行成立审理此类纠纷的专业合议庭，上级法院也可定期对审理该类纠纷的法官进行业务培训，从而增强对妥善处理此类纠纷的裁判能力。
3、完善立法，统一建设工程领域各类案件的法律适用，明确违法行为人的责任承担。建议最高人民法院或省高院制定相关实施意见，规范对该类纠纷的处理方式，统一法律适用和司法裁判尺度，避免“同案不同判”的现象发生。以规范整个建筑市场秩序、打击违法分包和转包现象为出发点，适当突破合同相对性原则，当欠款纠纷发生时，各违法分包、转包人应为其违法行为产生的一系列后果承担相应责任，参照工程款结算的原则和规范，由法院判令买卖、租赁合同以外的总承包人、违法分包人、转包人对欠款承担连带或补充清偿责任，发包方在未支付工程款范围内承担清偿责任。否则，合法承包人或具有相应建筑管理资质、工程施工资质的单位，将工程进行违法分包、转包，却不履行相应的工地、工程上的管理义务，也不承担相应的民事责任，只是坐收渔利，这样不利于保护正常的买卖、租赁市场交易秩序，也等于变相地鼓励了非法的转包行为。课题组成员：汪敏 张革联 张士珍 高福罡 宋毅刚 谢洪玲