被外卖员撞了应该如何赔偿

被外卖员撞了应该如何赔偿

一、外卖平台、外包公司、骑手间的关系

1.劳动关系

外卖平台的用工形式的趋势是“去劳动关系化”,外卖平台不希望与骑手建立劳动关系:一是为了降低运营成本。劳动关系是受《劳动法》调整的,经济赔偿金、经济补偿金、社会保险、加班费、医疗期?一切都规定得明明白白,用人单位必须依法执行。二是为了规避赔偿风险。按照《侵权责任法》第34条第1款的规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

直接与外卖平台建立劳动关系的骑手也被叫做“自营骑手”,有底薪,享受五险一金。自营骑手撞了人,就是像上面所说的那样,由作为用人单位的外卖平台直接承担替代赔偿责任,也难怪外卖平台更愿意与骑手建立劳动关系之外的关系。

【备注】:究竟构不构成劳动关系,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》给出了标准,判断劳动关系要看实质,不能只看表面,哪怕没有书面的劳动合同,只要同时满足以下三个要件就可以构成劳动关系了:

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(3)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。



2.外包关系(劳务派遣关系)

外卖平台把特定地区的配送业务统一外包给第三方公司,这个第三方公司可以叫加盟商,也可以叫外包公司。

由外包公司去招募骑手,与骑手签订劳动合同,再叫骑手给外卖平台提供服务,这就是有着“用人者不用工,用工者不用人”之称的劳务派遣。外包公司与骑手建立的是劳动关系,外卖平台与骑手建立的是劳务关系。

根据《侵权责任法》第34条的规定,劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。也就是外卖平台承包替代责任,外包公司承担过错相应的补充责任。

哪怕外卖平台提前想到这一点,与外包公司或者骑手签订协议,事先通过约定的方式转移责任,也只是内部约定,不具有对外效力,该赔钱给受害者还是得赔。更何况,免责条款(一般还是格式协议)不是约定了就能生效的,外卖平台需要举证证明自己尽到了提请对方注意和说明的义务。


3.众包关系(雇佣关系)

每个人都可以在APP上自行注册成为骑手,做做兼职赚赚外快,外卖平台不规定出勤时间、不分配工作任务,骑手想接单就接单,不想接单就不接单,骑手的自主性强,与外卖平台的人身依附性弱。

从整个交易过程来看,外卖平台发布任务,骑手按照要求完成任务,外卖平台支付相应报酬,每一个订单都可以看做是一起雇佣关系,接单即开始雇佣关系,完成送餐服务即终止雇佣关系。

按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇佣应当承担赔偿责任,雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任,雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。也就是外卖平台要赔钱,但是骑手有错的话,外卖平台可以追偿。


二、外卖平台的辩解

外卖平台会抗辩,与骑手建立的不是雇佣关系,而是承揽关系,应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

也就是外卖平台希望能定性为骑手个人承揽业务,这样骑手就应该自担其责。

我觉得这是不妥当的。骑手是在外卖平台上注册的账号,提供送餐服务时也是按照外卖平台的要求着装,送餐也是用着外卖平台的名义,自始至终骑手都接受着外卖平台的管理和指导。雇佣跟承揽很像,但区别也不小,雇佣的从属性强,注重提供劳务的过程,雇员要听从雇主指挥去完成任务,承揽的独立性强,注重劳务的成果,承揽人有权根据自己的经验去选择工作方式,最后能交差了就好,定作人无权干预过程。综上,我觉得骑手不是承揽人。



外卖平台还会抗辩,只是提供信息撮合服务而已,自己是信息中介商,并不参与其中的实际商业行为。我觉得这也不成立,外卖平台做的可远远超过了提供信息。骑手接受着外卖平台的统一管理,受外卖平台的相关制度约束,不惜超速、闯红灯、逆行...不就是因为送餐时间有限定吗,服务商有这样的权力和能耐吗。



三、保险如何赔偿

不管是在外包关系,还是在众包关系中,外卖平台为了降低自身风险以及对外承担社会责任,都会为骑手购买保险(其实羊毛出在羊身上)。目前比较常用的做法就是按月购买保险,或者骑手每天第一单都会被扣除一定的费用用以购买当日的保险,费用1元、2元、3元的都有,取决于保险内容。

为骑手购买的保险为组合产品、综合保险,内容包含:

(1)意外险,这是赔骑手自身损害的;

(2)个人责任险/雇主责任险,跟第三者责任险一样,出了事是赔对方受害者的。


骑手自带机动车参与送餐的话,本来就应该自觉为自己的机动车购买机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)和机动车商业保险第三者责任险(以下简称商业险)。如果骑手为送餐的机动车购买了交强险和商业险,按照普通交通事故来理赔即可,大多都够赔。



但在小县城,骑手无牌无证驾驶未购买交强险的车辆进行送餐的,不在少数,对此发生的交通事故,我的思路是:

(一)按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定,由投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。

何为投保义务人,按照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定,在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人都应当投保交强险。

机动车的所有人和管理人就是投保义务人,如果车辆登记在外卖平台,或者外卖平台管理着车辆,那外卖平台就要承担交强险限额内的赔偿责任。

(二)赔偿完仍有不足的,由承保的保险公司根据保险合同,用骑手综合险中的责任险来赔偿。

保险公司想要免责,则需要举证证明免责条款有效以及存在免责事由。

(三)赔偿完还是仍有不足的,再根据外卖平台、外包公司、骑手间成立的法律关系来下判剩余的赔偿责任。

劳动关系是用人单位替代责任,劳务派遣关系是用人单位替代责任加用工单位补充责任,雇佣关系则是雇主和雇员都存在过错,需要连带,骑手无牌无证驾驶未投保交强险的车辆发生交通事故,属于故意或重大过失,外卖平台或外包公司未尽审核管理义务也有一定过错。

其实吧,我觉得由外卖平台承担必要的责任,一方面可以使受害者及时获得赔偿,另一方面也有利于倒逼外卖平台进行改革,优化送餐时限的分配,加大对骑手的保护。能力越大,风险越大,责任也越大。



(也还有种观点认为,机动车交通事故损害赔偿纠纷应该与保险合同纠纷分开审理,我觉得这样是增加诉累的行为。)



虽然现在《民法典》生效,《侵权责任法》失效了,但发生在《民法典》施行前的交通事故,还是适用当时的规定的,除非存在有利溯及以及空白溯及的情形。

需要注意的是,《民法典》中的相关内容发生了一些小变化,《民法典》第1191条规定:劳动关系中,用人单位可享有追偿权,劳务派遣关系中,用人单位承担的责任名词去掉了补充二字。
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