从波斯纳(Richard Allen Posner)(美国)对财产法的经济分析谈我国物权法的现实与法律意义

Question

与经济分析法学有关．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．

Answer 1

查英美法系。
物权法，特别是一部严谨完备的物权法，一直以来都是中国民商法学者关注的焦点和追求的目标，这不仅是对我国立法水平成熟与否的一个检验，而且物权法典的出台，将对社会生活产生重大和深远的影响。物权法的宗旨在于划定国家公权力和公民私人财产权利的边界，达成定纷止争的和谐秩序和实现物尽其用的经济效率。基于此，目前物权法草案中的价值取向和制度设计乃至每一条细节规定都将对我们明天的经济生活产生巨大影响。

物权法草案第三稿刚刚讨论完毕，由于就其中一些条款争议较大而再一次向全社会公布征询意见，本文将就其中关于金融债权的有关规定进行分析，管窥其中的要义并探求如何积极应对的措施。

完善动产担保制度，拓展企业融资方式

中国人民银行副行长吴晓灵日前表示，人民银行正在积极参与物权法的修订，拟增加动产抵押质押的内容，为企业融资创造更多便利条件。现行的担保法规定，质押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等动产可以作为抵押物，但是对于“其他财产”没有作明确的解释。在实践中，有些动产和权益是有价值能带来未来收益的，比如存货、应收账款、收费权、尚未收获的农作物等，但根据现行的法律，这些动产都没有明确规定可作为抵押物和质押物，这就影响了企业的融资能力，人民银行正大力推进将这些动产纳入抵押质押的范围。草案第二百四十四条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产；

（六）公路、电网等收费权；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

所谓动产，包括（车辆、船舶、飞机等）运输工具、机器设备、应收账款、存货、票据（支票、汇票、本票）、股权、债券、存款单、知识产权等，在国外都可以纳入担保的范围，作为抵押或质押从银行获得贷款。目前我国企业动产价值约为20万亿元，大约是不动产价值的两倍，而且随着经济的发展，动产的价值还将不断增加。此前，虽然国内已有商业银行试行动产贷款，但却并不能真正解决企业的融资问题。动产担保制度的缺失使得银行和企业的行为都缺乏相应的法律依据，担保法中关于动产担保的规定也就得不到有效的贯彻实施。在上述的动产当中，船舶、飞机、债券、存款单通常并不为大多数急需资金的企业所拥有；车辆、机器设备、知识产权、普通公司的股权又通常会因难以转让变现而担保价值不高，且这些动产都对企业的正常经营、运转至关重要，因此借款人需要在质押的同时占有使用。如果价值和担保价值不能同时实现，这种动产质押贷款也就显得意义不大。因此，物权法中有关动产担保的内容，着重放在了应收账款和存货的抵押担保上。

从国内和国际银行业实践看，应收账款和存货是多数企业都拥有的资产，通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。

企业将应收账款抵押给银行后一般不通知相关的客户。当客户偿还应收账款后，偿还额自动冲减企业向银行的贷款。在正常条件下，中小企业应收账款的增加和其销售的增加有着密切的关系。

可以预见，应收账款和存货抵押担保将成为我国中小企业和进出口贸易型企业日后的主要融资渠道，尽管这种方式并未直接写入物权法草案中，但这次对担保方式的讨论本身对最终的法律确认无疑是有帮助的。

对于银行而言，应收账款和存货担保一方面扩大了业务范围，增加了合作领域，在一定程度上降低贷款因过多依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，降低不良率，提高与外资银行竞争能力，另一方面也提高了监管的难度。要实现这两种担保方式的真正作用，必须控制企业经营的资金流转，对销售账户进行专项管理，将上下游经济对象纳入到贷后管理的统一范畴中来。否则，这种新兴的担保方式又将流于形式。同时，相应的保障措施也必须到位，例如对仓储机构的约束以及建立完整的动产登记制度等。物权的基本特性之一即为一物一权，如果没有对物的外在物理形态和内在权利归属的统一管理，物权，特别是他物权的实现也就成为一句空话。

提出担保物权与优先权的竞合，完善社会信用体系

在讨论意见中，来自金融界的声音明确提出物权法应规范担保物权与债务优先权的关系。无论这一观点是否能够在正式出台的物权法中得以体现，这种认识的本身就代表了一种良好的倾向性，为建立和谐的社会信用体系提供了可贵的价值判断取向。

一般情况下物权应优先于债权，但是合同法第二百八十六条规定，建筑公司的债权优先于有担保的银行债权。可见在特殊情况下有担保的债权不见得就优于债权。把这种社会价值功能附加于法律价值功能之上，并定位为优先权，是值得商榷的。这部分的法律关系应纳入到加工承揽合同留置权中予以规范，确认留置权行使的范畴和期限，是解决物权与优先权之间矛盾的可选之路。

2004年，世界银行通过对全球145个国家的调查得出两个重要结论，一是更好的担保法律等于更多的银行信贷；二是好的担保法律能够减少违约，降低利差。比较大陆法系和英美法系，普通法国家得分较高，主要原因在于英美国家担保法律体系相应比较完善，注重保护债权人的权利。在我国，相当多的司法审判中，为了保护所谓弱者的权益，银行权益被忽视甚至漠视。这种重保护眼前利益，轻长远利益的做法实际上是违背市场经济规律的。保护债权人的权利，就是保护信用机制，保护市场机制。市场参与主体对违约行为有一个确定的预期，违约风险才可以最小化。《物权法》是我国《民法典》出台前的一项重大立法活动，草案中有关担保物权的内容，对于下一步保护银行债权人权利非常重要。如果为了保护弱者的利益而将债权与物权原本的顺序倒置，是对法治原则和市场经济游戏规则的破坏，这不仅会损害银行的利益，更重要的是影响了公众对信用机制理解的倒向，从而引发社会信用体系的紊乱，这种代价是无法用眼前利益的大小衡量的。

改变担保实现顺序，取消保证人的先履行抗辩权

我国现行担保法规定，物的担保优于人的担保，两种担保同时存在的，债权人在未执行完毕物的担保，不可要求保证人承担担保责任。草案第一百九十八条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这一规定为债权人创造了要求代偿的选择权，为银行保全资产工作提供了更大的空间。

规定预设抵押权

草案第二百零四条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。这是对原担保法律中抵押物必须是现实存在的规定的重大突破，虽然在实践中如何具体操作还有待探讨，但这种制度安排显然较原有法律更注重保护债权人的利益，扩大了一旦债权不能清偿而进行追索的财产范围，无疑是立法的一大进步。
（责任编辑：振天）
来源：中国城乡金融报

参考资料：http://www.zgjrw.com/News/2005714/BPeople/644865253900.html

Answer 2

一起鄙视。

河南 曹律师

Answer 3

我最鄙视 写论文还走这途径的 你做梦去吧

Answer 4

顶楼上的,一起鄙视!

作为一个学经济的,更鄙视你!