美国银行案，即麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v.Maryland）是美国宪政史上最著名的判例之一，也是马歇尔作出的对美国历史具有最为深远影响的经典判例之一。本案通过从宽解释宪法并确立宪法的默示权力，维护了联邦政府相对于州的至高地位。
一、美国银行问题
美国是一个联邦制的国家，它是在“邦联”的基础上建立的。也就是说，各“邦”作为独立的国家在先，而由“协议”成立的统一的联邦在后。由此，联邦和州的权力之争就构成了美国建国初期最重要的政治斗争之一。美国最初的政治党派也是以这个斗争的阵营划分的，即主张加强联邦权力的组成联邦党，反对者则建立了民主共和党。(1)
在这种政治背景下，最高司法机构的主要司法困扰就是加强联邦权力的宪法依据何在？马歇尔的天才与历史贡献就是围绕这一问题将政治斗争用司法理性去解决的过程中彰显出来的。如果我们今天从政治、经济和社会发展的角度去看，联邦党人的主张无疑是正确的；但在当时从司法角度上看，加强联邦权力的宪法依据确是头号的法律难题。
美国在建立国家银行的问题上受制于上述难题而经历了反复波折。1790年12月，财政部长汉密尔顿向国会提交了一份建立国家银行的计划。国家银行显然是实际需要的。它可以强化联邦政府，帮助征税和公共财政的管理，并能为政府提供贷款，用于偿还战争留下的内外债和建设跨州的基础设施。国会批准了汉密尔顿的建议，在交由总统签署时，华盛顿担心违宪而认真倾听了双方的意见。为此，汉密尔顿发表了著名的关于银行法案“合宪性”的意见。最终华盛顿总统签署了法案。依此建立的国家银行史称“合众国第一银行”。
第一银行获准经营20年，期限满后即1811年，反联邦党占优势的国会拒绝重新授权。如此，第一银行寿终。四年后，由于战争带来的经济混乱以及各州银行的不负责任的财政行为，国会再次表决通过了建立国家银行，并由原来最激烈的反对者、此时已成为总统的麦迪逊签署了法案。合众国第二银行于1816年成立。
与第一银行一样，第二银行也并非纯粹的政府机构。因为政府只拥有20%的股份，其余属私人投资者。国家银行确实充当着政府的首要财政机构，改善了全国的金融状况，但同时也影响了州银行和其他私人投资者的利益。在这个背景下，马里兰州议会于1818年制定了一项法律，对未经州议会成立的所有州内银行或银行分支征收1.5万美元的年税。事实上唯一符合征税条件的就是合众国第二银行设在马里兰州巴尔的摩市的分行，可见该征税法律矛头直指联邦政府。
第二银行当然不会乖乖交税，于是马州将麦卡洛克（分行的出纳员）告到州法院，法院判后者败诉并罚款100美元。麦不服上诉，州上诉法院维持原判。在联邦政府的支持下，麦最终将案件呈现到了最高法院面前，马歇尔的机会来了。
在我们展示马歇尔的天才和分析本案中的司法理性之前，还是先把美国国家银行的命运简述完。第二银行尽管由于本案而得到了最高法院的强力支持，而且事实上取得了更为显著的业绩，但它并没有获得比第一银行更长的寿命。20年特许状期满后，第二银行于1836年终结。原因是1832年安德鲁·杰克逊总统否决了参议院通过的延长银行特许状法案。(2) 此后的80年间美国没有国家银行。直至1912年威尔逊任总统后，美国才开始进行历史上最重要的金融立法，即“联邦准备法”。第二年，该立法程序全部完成，终结了美国的“国家银行”问题。
二、本案的法律问题：
本案当然不研究“银行问题”，而只研究对第二银行征税是否合法问题。但由于上述国会建立银行问题所涉及到的敏感的政治斗争，即州权和联邦权的冲突，故而由司法来处理显得十分棘手。马歇尔在判决意见的一开始就意味深长地指出：“在本案中……我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。”（见附录：张千帆译马歇尔判决意见全文，第1段，下同。）通过司法“和平解决”可能“恶化事态”的政治斗争，是美国人迄今为止的最佳习惯（尽管在国际事务中往往并非如此）。这一习惯的源头可能难以探寻，但我想其最终的定型多多少少与马歇尔的智慧和勇气有关。本案就是典型的一例。
本案的法律问题要从诉求的角度追问：上诉人因不服马州的征税和罚款从而质疑州的相关税法的效力，而这一问题又取决于联邦的“银行法案”的效力。所以本案将法律问题分成了两部分。第一个问题回答建立国家银行是不是在宪法授权国会行使的权力范围之内；第二个问题回答马州的征税法案是否违宪。
本案的判决内容十分丰富。为了回答和论证上述两个大问题，在我看来这个判决还至少涉及到以下一些极为重要的法律问题，例如：
主权问题；它又涉及美国宪法究竟是各州的“协议”还是美国人民整体的意志？联邦和各州是否各有主权？创设企业（银行）的权力属于主权但并非“一项巨大的实质性的独立权力”；
限权政府及其在合法行动范围内的至上性问题；
默示权力，这是本文主题；
“必要与合适”条款的修辞学解释；
司法无权探究立法机构为实现宪法授权目标而选择手段的“必要程度”；
关于州的征税权，绝对权；
征税权与选民的关系；
作为本案中的“摧毁”性的征税权的“原始权力”从不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的问题；
联邦最高的要旨；
等等。
显然，上述问题早就有了程度不等的激烈争论。本案则是因征税引起诉讼从而使最高法院第一次有机会对上述重大而棘手的宪政问题进行司法审查。马歇尔不拘泥于具体案件纠纷的化解，而是按照普通法的司法原则，从具体案件的审判论证中提出更高、更一般的法律原则。本案论证和提出的法律原则就是著名的“默示权力”和“联邦最高”。
三、马歇尔判决意见的理路：
本文的重点是揭示“默示权力”属于“司法理性”的产物。如同“司法审查”一样，“默示权力”也并非美国宪法的明文规定。它们都是在司法中依靠司法理性对宪法进行解释和推理得出的，其解释的合理性和可靠性已经为历史实践所证实，至今已没有人怀疑“司法审查”和“默示权力”属于美国宪法的组成部分。
为此，我们有必要详细分析本案判决的理路。
马歇尔在本案所作的判决意见，是人类司法史上罕见的经典范本。其论证的严谨程度使得美国宪法学的一部主要教科书的编著者保罗.布莱斯特等人无法对其编辑，因为“你将对任何编辑过的版本和原版意见之间的关系采取怀疑态度。”（3）
马歇尔之所以在本案中采取了十分严谨的态度，就是因为银行法案存在极大的宪政争议。一方面争议的双方“具有同样的热诚和能力”，另一方面争议已经“漫长”达几十年。在本案开庭期间，双方出庭的六位著名律师展开了长达九天的法庭辩论。可见问题之复杂，争议之激烈都达到了罕见的程度。
所以，马歇尔一开始就指出了争议的历史，并且认为这并非“尚待解决的问题”。由于一、银行法案是经过国会充分辩论，并非“瞒天过海”获得通过；二、第一银行法案未被延期而过期后，“政府面临窘困”，而“这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士”，（包括总统麦迪逊），于是第二银行法案又获通过。因此，要认为国会建立银行是“篡权”，谈何容易？“需要非同一般的勇气”。（第2—6段）马歇尔这里的用意是先声夺人。
接下来是正题，在判决意见所说的第一个问题中可以分成两个大问题：即第一是联邦与州的关系及所谓主权问题亦即联邦最高问题；第二是默示权力问题。逻辑上的要求很明显，如果第一个问题的结论是，联邦的权力是州授予的，第二个问题即对宪法授权的从宽解释就无从谈起。
第7——11段论证了联邦的权力来源于人民。为此，马歇尔回顾了宪法拟定和批准的过程。反联邦主义的一个核心观点就是：美国联邦源自拥有独立主权的各州，联邦的权力是各州协议的授权，该协议就是宪法，所以解释宪法必须首先考虑主权问题。主权概念一般指一个独立国家的最高的、绝对的、排他的权力。美国从邦联到联邦的独特的建国历史，构成了主权究竟属于州，还是联邦，还是同时存在两个主权的争议。对此，联邦党人的高明解答是，美国的主权来源于“人民”。
然而，这个“人民”是指州的人民还是指不加区别的整个合众国的人民？这个问题竟然到今天仍有争议。（4） 令人更感兴趣的是：最初宪法草案的前言是“我们新罕布什尔州、马萨诸塞州、罗得岛州和神圣庄园（和其他13个创始州）的人民确实命令、宣布和建立如下的宪法或我们自己和子孙后代的政府。”，后来上述“人民”被修辞委员会改为“我们合众国人民”。（5） 这一修改至今原因不明而且事实上在通过和批准过程中并未引起什么争议。可见，在具体案件中也就是在司法中出现的重大原则争议，在立法时根本就未能预见，尽管在如此重大的立法中也是一样。
马歇尔认为，由各州代表在制宪会议达成的文件只是一项提案，没有约束力。通过制宪会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。人民在各州集会并采取行动，并不意味着人民自己采取的措施成为州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”宪法文件的自由，并且人民的决定是最终的，不受各州政府的制约；相反经人民决定采纳的宪法具有完全的强制效力，得以约束各州主权。宪法的目的是为了建立一个“更完善的联邦”，将以前的联合转变为一个有效的政府，拥有巨大和最高的权力，所以这个政府必须起源于人民，而人民完全有权重新获得和修正对政府的授权。（第8---10段）
关于联邦与州的关系问题剩下的已不复杂，因为宪法第六章对联邦最高原则作了明文规定，不需要复杂的司法推理。
从第16段开始，马歇尔开始困难的司法推理以揭示宪法的“默示权力”。他的思路大体如下：我们正在解释的乃是一部宪法----目标与手段的关系----手段的“必要与合适”如何解释----从严解释的害处----对宪法条款“位置”和“措辞”的解释方法----只要目的合法，所有“合适”的手段都是合宪的----探究为实现宪法授权的目标而选择手段的必要程度是司法越权。
马歇尔认为，宪法确实没有在明示的国会权力中列出建立银行或企业，但宪法也没有排除附属的或默示的权力。宪法的性质决定了它仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，而对于组成这些目标的次要成分，即默示权力，只能根据目标本身的性质推断出来。如果认为宪法权力仅仅是明文列举的，还有必要在第一章第九节作专门限制吗？
不可否认，对政府权力进行限制是宪法的基本功能之一，但这并不等于否认一个有效政府在实施宪法授权的运作中具有充分的选择手段的权力。马歇尔说：“根据理性的要求，有权行为并有义务履行该行为的政府，必须被允许选择手段。”（第20段）（6） 他恰当地论证了创设企业（银行）的权力不是一项实质性的独立权力，也从来不是为了它自身的缘故而被使用，而是为了实现别的什么目的。因此这个权力是默示的。
根据宪法第一章第八节第十八段，上述作为手段的默示的立法权力被限制在“必要与合适”的措辞之内。那么，什么是“必要与合适”？马歇尔用了大量篇幅对此进行了解释，尤其是对“必要”一词，因为马州的律师认为“必要”一词控制着整个句子（第26段）。在我们今天的许多法官或学者看来，马歇尔对“必要”一词进行如此复杂的解释可能是完全不“必要”的，这导致了判决书的“冗长”。但我希望读者在仔细的研读后会产生兴味昂然的感觉，因为这根本不是简单的词语之争，而是关乎治国之道的宪法解释的原则问题。试想，如果对“必要”从严解释，美国能有今天吗？无论是政府权力还是公民权利，都不可能在宪法中全部列举。
马州律师的观点是：一、必要与合适条款尽管在授权的第八节中，但实际是限制为执行所列举的权力而选择手段的普遍权利；（23段）二、“必要”一词应被理解为：执行授权而通过法律的权利，限于“必不可少”的范围内，没有它，该授权毫无意义（26段）。而马歇尔认为“必要”在这里应以通常用法的意义来理解，即“方便”“有用”或“基本”的。他引证了宪法第一章第十节所使用的“绝对必须”条款和“必要”作比较，是很有力的。（27段）
接下来，马歇尔举了几个例子说明从严解释的害处。政府拥有对侵犯法律的人实施惩罚的权力，这是人人都承认的，但作为一个普遍的权力，这并不在宪法的明示列举之中。列举的只有“对伪造证券与现行货币提供惩罚”，“定义并惩罚在公海上所从事的海盗与重罪，以及侵犯国际法的行为”。未列举的怎么办？例如，国会如果通过法律对盗抢邮件进行刑事惩罚，这对于国会被授权建立邮局与邮道是否“必要”呢？当然不是绝对必要的，因为邮局已经建立，权力已经行使；但是刑事惩罚对于上述权力的“有益行使”却是“必不可少”的。
至关重要的是：“必要”是否有程度问题？如果有，马歇尔认为也不属司法探究的问题。手段是否具有“必要”的程度，属于国会或行政方面的权力，而这一权力是宪法授予的。“假若在行使权力时，国会采取了宪法所禁止的措施，或以行使其权力为借口，国会通过法律去实现未授权政府的目标，那么本院将具有沉痛责任去宣布这类法案不是我们国土的法律。但当法律未被禁止，且确实被设计来实现授权政府的任何目标时，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了约束司法部门的界线、而踏入立法领地。本院否认对这类权力的任何觊觎。”（42段）。
这就是美国宪法的精神，任何权力都是有限的，惟其有限，才是权威。我们接下来可以看到，所谓“联邦最高”也是在有限的范围内具有意义。
证明银行是合宪的，那与州的征税权何干？本案判决的第二部分回答这个问题。
根据美国宪法，州的征税权至关重要，且被各州所保留，不得被联邦政府剥夺。宪法仅明确禁止各州征收关税，且在第十修正案中规定“宪法未授权给合众国、 也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留。”所以要论证马州对美国银行征税违宪并非易事。
马歇尔在这里有两个逻辑起点，似乎都涉嫌武断。一是“宪法最高”，即“宪法的首要特性，是它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力。”（48段）；二是马州对美国银行的征税是摧毁性的，“摧毁的权力将抵触创建与保持的权力”（50段）。如果这两个前提有疑问，最后的结论当然不能成立。所以这里首先要澄清这两个问题。
宪法最高不可能包含“它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力”的“首要特性”。已经赋予的权力可以随意收回？这不是宪法最高，而是宪法无限。以马歇尔之伟大出此断语是令人不能理解的。由此，我查看了另一译本，其译文是：“宪法具有一项公认的至高无上的特性，它可以使权力对某一事物失效，即使是征税权。”（7） 也就是说，州的征税权不是可以收回的，但却可在对“某一事物”行使该权力时因违宪而“失效”。
至于判断马州对美国银行征税属于摧毁性的行使征税权，马歇尔并没有说明理由。这看似武断，但请读者不要忘记：我在前面交代案件事实时已经说明，马州的所谓对银行征税的法案所适用的对象只有一个，就是美国银行设在马州的分行。其目的显然就是要让后者无法生存，因而是摧毁性的。作为美国最高法院的判决，对案件事实问题一般不做论证。
显然，两个逻辑前提都是存在的。“联邦最高”的抽象含义，即联邦的宪法和法律控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制，从来都不会受到反驳，然而在本案的应用却受到否认（第50、51段）。所以，马歇尔反复论证了“联邦最高”的解释原则，“在作出这种解释时，任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响。”（第53段）
然而以上这些都不重要，导致本案判决名垂青史的真正原因在于：马歇尔在论证联邦主义时紧密地联系了民主主义。在论证联邦“最高”时，其前提是“有限”；在承认征税属于主权时，其前提是“选民”的控制与授权；因为选民的不同，所以马州政府无权对“合众国政府的运行征税”（第71段）。
参考资料：http://www.jcrb.com/zyw/n509/ca344991.htm